Guía sobre la permuta de solar por obra futura

Los contratos de permuta, lejos de ser cosa del pasado, han cobrado nueva relevancia en el ámbito inmobiliario, principalmente a través del contrato de permuta de solar por obra futura. 

Este tipo de contrato consiste en una permuta especial, ya que el bien que entrega una de las partes aún no existe en el momento de perfeccionar el contrato.

A continuación analizo qué es un contrato de permuta de solar por obra futura y qué aspectos hay que tener en cuenta a la hora de firmarlo.

¿En qué consiste la permuta de solar por obra futura?

La permuta de solar por obra futura es una permuta especial, en la que uno de los contratantes, el dueño del suelo, cede a otro la titularidad de un solar, y el otro, constructor o promotor inmobiliario se obliga a construir sobre él y a entregar en el futuro la titularidad de determinados pisos o locales, sin que medie la entrega de dinero en la operación.

La entrega de pisos o locales puede hacerse a favor del otro permutante o a favor de un tercero designado por el primero, mientras que la obligación de edificación de los pisos o locales puede recaer sobre el propio promotor o sobre un constructor por encargo de aquel.

Se trata de una permuta de cosa presente por cosa futura, en la que, además de la obligación de transmisión de la titularidad sobre los respectivos bienes, existe una obligación de hacer a cargo de uno de los contratantes.

¿Qué elementos intervienen en la permuta de solar por obra futura?

La ley no se explaya sobre el contrato de permuta, y hay que acudir a la escueta regulación contenida en los artículos 1538 a 1541 del Código Civil para deducir los requisitos del contrato.

Esta regulación se refiere a la permuta en general, no específicamente a la permuta de solar por obra futura, por lo que es necesario adaptar otros preceptos a la particular naturaleza de este contrato.

Conforme a lo establecido en el Código Civil y a la especial naturaleza del negocio, los elementos necesarios en el contrato de permuta por obra futura son: 

Elementos personales

Intervienen dos permutantes en el contrato:

• El propietario cedente del solar, que tiene la obligación de cederlo libre de cargas y gravámenes, y de ser el legítimo propietario con poder de disposición sobre el suelo.
• El promotor o constructor cesionario, quien se obliga a edificar sobre el solar y a entregar al cedente, al término de la edificación, unos pisos o locales determinados.

Elementos reales

Los elementos reales son los bienes que intervienen en la operación, y son:

• El suelo, que debe ser un terreno apto para construir, que cumpla, por tanto, con las condiciones que establece la legislación urbanística. Es decir, debe de ser un solar y permitir la edificabilidad que necesita el promotor o constructor para poder llevar a cabo el proyecto. Además, debe estar libre de cargas o impedimentos de cualquier tipo.
• Una parte de la edificación futura, ya que el promotor constructor mantendrá la propiedad de la otra parte. Esta obligación implica a su vez la obligación de hacer, ya que, previamente a la entrega, es necesario construir la edificación.

La indeterminación inicial de las viviendas o locales a entregar a cambio del solar es lo que hace de este contrato un contrato de permuta especial. En este punto, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de que el objeto del contrato quede suficientemente determinado. 

Por tanto, los pisos o locales a entregar deben quedar suficientemente individualizados, y su determinación nunca puede dejarse a discreción de una de las partes.

Elementos formales

Existe libertad de forma para el contrato de permuta de solar por obra futura. No obstante, dada la naturaleza de los bienes que son objeto del contrato, lo normal es formalizarlo en escritura pública.

Es aconsejable hacer constar en la escritura pública de permuta los pisos objeto de entrega, tan individualizados como sea posible. 

La escritura pública puede ser inscrita en el Registro de la Propiedad, lo que permite al cesionario solicitar la hipoteca para construir.

Es importante tener en cuenta que en la inscripción registral no constarán los pisos o locales a entregar, ya que son bienes futuros, lo que puede dejar desprotegido al dueño del solar.

Por ese motivo, es conveniente pactar alguna condición suspensiva o resolutoria que sí es inscribible, donde se refleje de algún modo el derecho del cedente sobre el solar.

Otros elementos

Además de los elementos ya señalados, que son imprescindibles para la existencia del contrato de permuta, se pueden (y se deben) pactar otras cláusulas que protejan sobre todo al dueño del solar, ya que, al cederlo, puede tener problemas si finalmente algo sale mal y no es posible construir el edificio.

Las cláusulas que conviene incluir pueden figurar a modo de condición suspensiva o condición resolutoria: 

• Como condición suspensiva, se puede indicar que la validez del contrato quede supeditada a la concesión de una hipoteca a favor del promotor constructor, de modo que si no se obtiene, el contrato se anula y el cedente recupera el solar.
• Como condición resolutoria, es aconsejable prever un plazo máximo para la entrega de los pisos o locales como contraprestación. Así, una vez superado el plazo sin haber realizado la entrega, se entenderá incumplido el contrato, y se podrán poner en marcha los mecanismos de resarcimiento para el cedente del solar.
• También se deben prever las consecuencias de un incumplimiento o de un cumplimiento defectuoso o retraso, lo que se puede hacer mediante una cláusula penal en la que se incluya una cantidad elevada a pagar en concepto de indemnización por daños y perjuicios a la otra parte.
• Cualquier otra cláusula que proteja a las partes de los posibles obstáculos que puedan surgir antes de la entrega de los pisos o locales.

¿Qué problemas pueden surgir en la permuta de solar por obra futura?

El éxito del contrato de permuta de solar por obra futura está supeditado a la superación de varios trámites que pueden convertirse en un obstáculo, ya que el cumplimiento de la obligación no depende exclusivamente de la voluntad de las partes.

Algunos de los inconvenientes cuyas consecuencias hay que prever son:

• La negación de los permisos administrativos necesarios: desde la obtención de los permisos urbanísticos o la aprobación del proyecto hasta la concesión de la licencia de primera ocupación.
  • Se debe prever en el contrato el posible incumplimiento en estos casos, aunque no sea culpa de las partes, para tener en cuenta la posible compensación a la otra parte.
• La posible quiebra del constructor en forma de concurso de acreedores, y el consiguiente embargo del solar, lo que implica que el cedente lo pueda perder todo.
  • La solución a este problema es ceder únicamente el derecho de vuelo sobre el solar, pero no la titularidad del mismo.
• La indeterminación de la contraprestación por parte del promotor constructor, y que posteriormente pueda negar lo pactado o pretenda entregar algo distinto a lo acordado.
  • Esto se soluciona definiendo en el contrato el objeto de la contraprestación con el máximo nivel de detalle.

¿Cuáles son las consecuencias del incumplimiento del contrato de permuta de solar por obra futura?

El artículo 1124 del Código Civil prevé las consecuencias del incumplimiento en los contratos que consisten en obligaciones recíprocas, como es el caso de la permuta de solar por obra futura.

En concreto, ante un incumplimiento, la parte cumplidora tiene las siguientes opciones:

1. Exigir el cumplimiento de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios y el abono de intereses.
2. Resolver el contrato, exigiendo también la correspondiente indemnización por daños y perjuicios, incrementada con el abono de los intereses.

Todo ello, sin perjuicio de los derechos de posibles terceros de buena fe sobre los bienes objeto del contrato.

¿Qué impuestos hay que pagar en la permuta de solar por obra futura?

En la permuta de solar por obra futura intervienen los impuestos propios de la transacción y los que afectan a los bienes inmuebles objeto del contrato:

• Por la transmisión del solar, el cesionario debe pagar el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en caso de que el dueño del solar sea un particular, o el IVA, si se trata de un empresario que actúa en el ámbito de su actividad empresarial.
• También habrá que pagar el IVA por la entrega de los pisos y locales, lo que se debe hacer en el momento de la perfección del contrato, ya que existe una regla especial para el devengo del impuesto para pagos anticipados. Esta obligación recae sobre el cedente del solar, que es quien recibe los pisos.
• Por otro lado, la posible ganancia patrimonial que se pone de manifiesto con la transmisión del solar debe reflejarse en la declaración del IRPF.
• Por último, el cedente del solar deberá pagar la plusvalía municipal (impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana), ya que el solar es suelo urbano.